依王澤鑑老師在本土法學第87期的文章，指出：
一、肖像權之概念
肖像權係指個人對於自己肖像之權利，與人之尊嚴具有極為密切的關係，屬重要受法律保護的人格法益，每個人都有權利決定其肖像應是否被記錄、以何種方式記錄，這是憲法在人性尊嚴架構下，所保障人格權，為基本權內涵。
肖像所指的是個人的面貌所呈現外部形象，包括以攝影、拍照像、繪畫等方式呈現，而彰顯其個人的特徵，且依學者見解，肖像固以面部特徵為主要內容，惟應從寬解釋，凡足以呈現個人外部形象者，均包括在內，例如美腿之特徵。
又肖像應具有可辨識性，即經由一定方法所呈現之個人外貌等須能被辨識為某個人之肖像。
二、肖像權之保護
我國民法未明文加以規定，惟通說(是王老師說通說的哦，其實他一個人說，也算通說，畢竟他的地位喊水會結凍)肯定肖像權係民法第18條、第184條與第195條規定之保護 ，下列行為均屬侵害肖像權之加害行為：
1.就肖像之作成：如拍攝、繪畫、雕塑他人肖像當時，即屬侵害行為，不以公開或傳播為必要(強調一下，是第69頁的地方，方便大家參酌)。
2.就肖像之公開：如將他人肖像在電視、網路、新聞雜誌公開傳播。
3.以營利為目的使用他人之肖像：即將他人肖像加以商業化使用(商品化)，作為推銷商品或服務 。
所以在樓主事件中，要討論就是「肖像之作成」是屬於「個人自主決定權範圍」，僅單純作成肖像本身(包括拍攝)之行為即屬肖像權之侵害，侵害到個人自主決定權。
所以王澤鑑老師確實有提過上述概念，可請酌參。
三、因此，在本件以拍攝行為記錄他人肖像係屬侵害他人肖像權之行為，其拍攝行為要合法化的話必須有阻卻違法事由存在。
四、至於是否援引創作自由作為阻卻違法事由呢?
按基本權之行使，必須建立不侵犯他人權利為前提，就像任何人有通行自由，但是在紅燈時要停下來，尊重別人的路權，不能強行通過…不然「開車」自由權難到可以侵犯別人的生命法益?不過，當基本權之行使，必然產生衝突時，則必須考量基本權法益之衝突的調和，衡量二者之利益，以界定侵害本身可否阻卻違法 。
因此創作自由確屬個人受憲法保障之基本權，惟行使基本權本身，原則上應不以侵害他人基本權作為前提，當拍攝他人臉部肖像時，即屬對於肖像權之侵害，此時創作自由與肖像權產生衝突，必須創作自由高於肖像法益基本權，該拍攝他人肖像之行為，始得阻卻違法，而創作自由本身不涉公益，其權利自難大於肖像權…(除非這個社會認定創作自由無敵…任何基本權面對創作自由皆得退縮，當任何人把相機舉到你面前時，請乖乖把臉露出來，讓創作者拍上一拍…這有點蘇永欽老師的味道吧…)
五、另外，我在前面文章有提到國家地理雜誌攝影師看法，其實也強調一點，肖像權是社會進步下，對於人格權保障範圍的擴大，這些國外攝影師的看法，正也是一個社會價值之呈現(當然各位大大認為拍攝別人的臉孔是OK，我也尊重的)，正如同隱私權等權利從道德層次被拉到法律保護層次之發展下之結果，簡單而言，人格權在民法上保護的特性，是會因應社會觀念的演變，把人與人之互動與尊重的觀念，從道德層次拉到法律層次。
六、最後，累了，我也得承認，我沒看王老師文章前，也認為拍攝他人臉部肖像而不公開之行為是OK的，但後來看過之後，我已把N70-200 F2.8 VR、135 F2 DC、24-120VR、28-70 F2.8、50 F1.4、AIS 35 F1.4、45 F2.8人物鏡頭冰封，只有幫人拍婚禮時，才會拿出來好好拍拍人物…平常主要用F6、D80、FM3A搭配17-35 F2.8拍風景、用60、105拍微距…王老師的文章早點寫的話，我就不買這麼多人物鏡了…
sunricebug wrote:「肖像之作成」即屬侵害？只講了結論，沒有講理由。為什麼「記在腦袋裏」不構成侵害，「記在底片上」就構成？難道這樣就會「對於人格發生貶抑結果」？個人十分懷疑。肖像權固然該保護，但好像也沒有「神聖」到這等地步。肖像權是現代才有的觀念，權利範圍應該到哪裏是值得討論的問題。按照以上肖像權侵害的定義，假如拿著相機對著公園或街上拍攝，只要有拍到路人的臉（當然是未經其同意），統統構成不法的侵權行為；甚至，隨便用錄影機錄下一個電視節目，只要有出現人臉，也一概侵害其肖像權。這難道是目前社會通念普遍可以接受的嗎？如果沒有區分行為態樣，一概認為「肖像之作成即屬侵害行為」，那麼這種理論恐怕還不成熟。
…1.就肖像之作成：如拍攝、繪畫、雕塑他人肖像當時，即屬侵害行為，不以公開或傳播為必要(強調一下，是第69頁的地方，方便大家參酌)。...(恕刪)
…創作自由本身不涉公益，其權利自難大於肖像權…(除非這個社會認定創作自由無敵…就算要認為把肖像錄到底片有「對於人格發生貶抑結果」，它所侵害的法益也相對非常的低，為什麼就一定比創作自由優越？這種講法反而像是「肖像權」無敵。權利平衡除了要考慮「質」，更需要考慮「量」，當肖像權的法益量非常低，低到近於零的時候（例如在風景區拍風景，無法避免拍到的遊客），為什麼會一定大於創作自由呢？何況創作自由也有促進文化發展的作用，不能說完全不涉公益。
再以著作權為例，同樣是古時候沒有，在現代才創設出來的權利，它的體系裏就有著「合理使用」的概念。「合理使用」是為了調和著作權人與著作利用人間的利益，並不以涉及公益為前提。要知道，在沒有著作權的觀念之前，copy 本來就是人民的基本權利（也包括法創作自由），是著作權的立法才去限制了人民的自由權。所以二者之間的衝突與調和是很重要的。「合理使用」允許一般人（著作利用人）在非常多的情況下可以利用著作。我不清楚肖像權是否有發展出類似著作權合理使用的體系，如果沒有，就將「肖像之作成」定位為侵害行為，恐怕是太急了點。當作一種學說理想可能還可以，在實務上則窒礙難行。
人格權在民法上保護的特性，是會因應社會觀念的演變，把人與人之互動與尊重的觀念，從道德層次拉到法律層次。這句話我是贊成的。但就「肖像之作成」這點，個人並不同意應該拉到法律的層次。就像「媳婦罵公公」這類的不敬舉動，固然有非常多人譴責，但也沒有必要讓當事人去負「法律責任」。
…只有幫人拍婚禮時，才會拿出來好好拍拍人物…這真是個很好的例子。請問支持王老師見解的您，是如何處理肖像權的問題？是：
(1) 一一取得雙方家屬與全體賓客的同意；
(2) 拍攝時小心避開所有未曾表示同意的賓客；
(3) 冒著構成「侵權行為」的危險，先拍了再說？
Dave5136 wrote:
王老師在國內民法界的...(恕刪)
謝謝幾位提供一些法律相關訊息的大大，
讓小弟學了不少^_^！
我的相簿：http://www.flickr.com/sleepy0827
小弟法律觀念薄弱
看了先前網友們的討論後
問題反而越來越多
在此厚著臉皮提出以下問題
望網友們筆談之餘
不吝抽空答覆，謝謝~
一、目前社會上到處都有監視器，道路有監視器、賣場有監視器、相機行有監視器、公車客運上也有監視器，假設這些監視器均連接至錄影機，得錄製民眾容貌之清晰影像。若「肖像之作成即屬侵害行為」，請問前述裝設監視器錄製之影像是否違法？
二、某人以相機或攝影機「故意」拍攝馬路上女孩的裙底風光（除拍攝外，無其他行為），不以此人是否將影像公開或傳播為前提，請問此拍攝行為是否違法？若此人僅以眼睛「故意」看馬路上女孩的裙底風光（除用眼睛看外，無其他行為），這行為算不算違法呢？為什麼？
三、以「自己做事自己不敢承擔，那種人去自殺算了」、「那種人不配跟我見面」、「自己做的事自己要敢承擔，沒種承擔的話，那就不要當人」等言論罵人，有無違法之虞？如果無人主張其權益因前述言論而受侵害，罵人者與被罵者是否構成法律關係？
Starsplash wrote:這正足以證明目前社會通念尚不接受「肖像之作成即屬侵害行為」，否則官司打不完了。某些場所或許基於安全考量，尚可提出「公益」為理由；若是民間的辦公大樓、商店、賣場，顯然與公益無關。這也是小弟認為「肖像之作成即屬侵害行為」目前窒礙難行的理由之一。
…目前社會上到處都有監視器……若「肖像之作成即屬侵害行為」，請問前述裝設監視器錄製之影像是否違法？...(恕刪)
Starsplash wrote:這是「隱私權」的問題，比「肖像權」更嚴重。目前刑法已有規範，不論偷拍或偷窺，都屬於犯罪行為。當然，也構成民事上的侵權，可以主張除去其侵害、損害賠償等。
…某人以相機或攝影機「故意」拍攝馬路上女孩的裙底風光...(恕刪)
參考：
【刑法第315-1條】
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身
體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、
談話或身體隱私部位者。
Starsplash wrote:這有可能（我也不確定）構成「公然侮辱」，刑法第309條訂有「公然侮辱罪」，民法第195條第一項也明文規定「侵害名譽」的責任。但要注意，這種法律責任跟「以下犯上」無關，而是基於造成了他人名譽受損。不論「長輩罵晚輩」與「晚輩罵長輩」，判斷基準都是一樣的。
…以「自己做事自己不敢承擔，那種人去自殺算了」、「那種人不配跟我見面」、「自己做的事自己要敢承擔，沒種承擔的話，那就不要當人」等言論罵人，有無違法之虞？如果無人主張其權益因前述言論而受侵害，罵人者與被罵者是否構成法律關係？
假如該行為沒有造成有人名譽受損，當然不會有法律責任；假如已經造成有人名譽受損，不需要主張，也會構成法律關係。民事方面有請求回復名譽或損害賠償等請求權，當事人可以決定是否行使；刑事上是告訴乃論，被害人不提出告訴的話，檢察官不能起訴，但並不影響其行為的違法性。
晚進仍鼓勇發文以期拋磚引玉.
進入正題之前,先舉一例供諸位思考
[例]某甲為律師,但仍秉教學相長的精神,下班後於補習班兼課對後進的法律人傳道授業解惑.日子雖忙錄但極為充
實.某日甲患重感冒赴醫院就診,醫生囑咐多休息且避免外出以防傳染給他人,,但甲因受委任而需至法院出庭,
故甲不顧病痛,仍到法庭履行其責,之後因感冒之故咳嗽,噴嚏不斷. 試問
(一)甲所代表一方之對造當事人乙,因受甲傳染罹患感重感冒,因此臥病在家一週無法工作,因此支出醫藥費
一千元;無法工作被扣薪一萬元.乙是否可以對甲主張民法第184條第1項主張損害賠償1萬1千元及第195
條1項損害健康之人格權而主張精神上損害賠償1萬元?
(二)同例,乙發現甲感冒而向法院主張其有被甲傳染之可能,主張"其健康權有受侵害之虞"要求法院依民法第
18條第1項將甲逐離法院?
(三)承(一)乙可否依據刑法第277條"傷害他人身體或健康者,處三年以下有期徒刑,拘役或一千元以下罰金"
主張甲犯傷害罪?
[例]甲女年近30雖然貌美如花能力卓越,但因大學時代一次失戀,受創甚深.此後一直不願再結交異性朋友,
更遑論結婚.甲之父母乙丙卻對甲之"終身大事"十分著急,故央其好友丁代為介紹合適的男性.丁遂介紹甫學成
歸國任職於某大律師事務所之律師戊男,並通知甲乙丙戊四人於週日見面"相親".乙丙戊皆欣然同意,但甲大為
惱怒於約定日期刻意缺席以示抗議.乙丙見甲並無慍且一表人才前途看好,遂與丁戊商議由丁設法拍攝甲之相
片交給戊,使戊得知甲之相貌後,戊再趁機接近,追求甲,四人商議妥當後分別依計行事.
果然,再甲取得丁所交付之照片後一年以不屈不撓之精神感動甲,兩人願意結為連理,於結婚典禮上丁不慎說出
四人的計謀,甲聞之色變,翌日向法院以乙丙丁戊共同侵害肖像權被侵害為由,請求四人共同連帶損害賠償.
[例]甲所居住的社區召開區分所有權人會議,會議中討論"因近日治安敗壞"為防範宵小請在社區大門上(每個路過
的人無論是否是住戶都會被拍下)及電梯內加裝監視錄影系統.費用由住戶分擔,裝設後每月每戶加收50元之管
理費以維持系統運作之經費.甲以此行為侵害人格權,肖像權為由極力反對,但其他住戶均贊成遂作成裝設之決
議.路人乙發現該社區裝設監視系統,而其外出均無可避免的必需經過該社區大門,其以侵害肖像權為由請求該
社區拆除監視系統,其主張有無理由?
若甲以該決議侵害肖像權為由主張決議違法而無效,所以其拒絕支付應分擔之裝設費用及維護費用,是否有理
由?
[例]行政院金融監督管理委員會鑑於以偽造證件在銀行開戶,以供作不法目的使用的情形嚴重,遂命令各銀行接受新
開戶時,需當場拍攝開戶人之相片以備查驗.甲年輕有為,甫自學校畢業即考上律師並獲某大法律事務所聘任,因
便利發放薪水作業事務所要求甲在銀行開立帳戶,開戶時甲不願配合照相遂為銀行拒絕開戶,甲訴請法院命令銀
行接受其開戶,但法院以銀行係依照金管會之命令為由判甲敗訴確定,甲以肖像權之保護為人民之基本權利,而對
於人民之基本權利不得以命令限制剝奪請求大法官會議解釋,你認為甲的主張有理由嗎?
(本例中設有告所者皆已提起告訴,有舉證責任者皆已舉證)
各位請想一想,以上的主張在法律上會不會被允許?應當不應當被允許?
以上情形請各位想一想,這兩天我會將我心中的想法PO出來向各位請教,謝謝.
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放假回家爆增20頁
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是的，沒錯！我女朋友就是被挖出來的那位...
[網路尋人真是猛...]
關於有版友說如果我不要寫"耀眼動人" 會比較好，
自己的感覺是...今天沒寫這句的話，真的沒人會說"沒圖沒真相"嗎？
再來也許是自小家庭教育的問題，從小就是被教育有什麼說什麼，
不要沒有80說80，也不用有80說60。
今天如果我女朋友只是我自己覺得美，我也不會這麼不要臉，
有人說我女朋友soso，自己也並不覺得生氣或不舒服，每個人的審美觀本來就不同，
林志玲也有人說soso，但是她是"大部分"人覺得美的女生，
相同之下，和女朋友交往的這一段時間中不管是在網路上、在路上，
女朋友受到的觀注已經讓我覺得她用"耀眼動人"並無不妥，因為"大部分"的人這樣覺得！
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關於我寫到拿DSLR...
關於這部分向大家道歉，我想說的意思不是有些版大想的那樣，是弟自己文筆不好，非常抱歉。
因為對自己來說DSLR像是專業的象徵，自己也是拿消費機之後覺得可以往DSLR邁進，
所以會對自己的要求更高，自己覺得"當升上到專業的程度時，不管是技術或心態都要更成熟、更要求自己"
因為自己知道這不能適用每個人，一定會有老鼠屎，只是自己碰到時還是很感慨。
自己的文章中也有提到，如果對方拍個幾張也無傷大雅，只是對方讓自己覺得有點誇張而已。
對於讓大家在這文章中爭執，自己真的覺得非常抱歉，向大家說聲道歉。
不過也謝謝大家對自己的關愛，謝謝。
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既然版大們也找到我女友的無名，自己也PO一張在燈塔那幫女友拍的一張相片，謝謝大家。
I'm MingMing !
Japan_mingming wrote:不敢說完全沒有，但一定會少很多。討論也比較不會失焦。
關於有版友說如果我不要寫"耀眼動人" 會比較好，
自己的感覺是...今天沒寫這句的話，真的沒人會說"沒圖沒真相"嗎？...(恕刪)
…再來也許是自小家庭教育的問題，從小就是被教育有什麼說什麼，...(恕刪)沒有人要你做不實陳述。大家只是提醒您，您的文章所以會討論失焦，問題出在哪裏。按照您「有什麼說什麼」的邏輯，難道也要把她「正確的」身高體重三圍統統寫出來？沒有必要吧！同樣地，「耀眼動人」的形容雖然沒有不妥，但就您文章想表達的東西來說，仍是「不必要」（而且有害）的陳述。因為，就是這句話讓人覺得是「炫耀文」。不管您有沒有這個動機，事實上就是有這個效果。簡單地說，不是您的形容詞不妥，而是「在文章裏加入這個不必要的陳述」不妥。
…對自己來說DSLR像是專業的象徵…您想太多了。DSLR只是工具，跟道德一點關係也沒有。缺德的人拿什麼相機都一樣缺德，不會因為相機好，品德就高尚起來。要自我要求，也不必等到拿DSLR。
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