肖像是否公開之自主權利，從而未經他人同意，擅自使用他人照片之行為
，自構成對肖像權之侵害。」依照這樣見解，變成是「未經他人同意所公開之肖像」才算是侵害肖像權。
當然這是比較保守見解。 但是站在法律學者立場(王澤鑑老師)，他是認為只要未經同意(等其他阻卻違法事由存在)拍攝他人即屬肖像權之侵害(此可參王澤鑑，人格權保護的課題與展望(三)-人格權之具體化及保護範圍(3)-肖像權」， 台灣本土法學第８７期，頁74)小弟基本上也認為王老師較值得採納，畢竟在人格意識高漲時代，一個人之臉部係其基本人格價值，任何人均應尊重，拍攝者對於未經同意，記錄他人臉部肖像之照片，縱有著作權，仍應屬不法侵害他人權利之行為(不好意思，職業病犯了，雖有從事律師工作，但同時也在教民法，所以一向比較支持學者見解。)
至於法院實務見解一向受到王澤鑑老師的見解影響滿大，實務見解勢必會有所調整，也許樓主願意的話，可以利用此事件作為我國肖像權的leading case，也算是一大貢獻啦。
至於一旦符合民法第18條規定可以請求除去，雖條文是說要向法院主張，不過，這是為了要強制執行之用，私底下，被拍攝人要求拍攝者刪除照片仍是在法律上站得住腳的!!!
Dave5136 wrote:
原來王老師有寫文章啦...(恕刪)
王老師不只有寫文章,還出了好多本綠色藍色紅色
不同顏色外皮的書,雖然我大部分都沒念....
－他強任他強，清風拂山崗．他橫任他橫，明月照大江－
今天的工作暫時告一段落了，再把王老師文章作些簡述，讓大家參考，希望能給大家一點思考(當然這種涉及人與人間衝突的問題，很難拿捏的，沒有絕對的見解)。
王老師這篇文章可說是肖像權之指標性文章，文章主要內容強調肖像權屬人格權之一種，對於肖像為上開侵害行為，均具有違法性，惟得透過一定事由來阻卻違法，最主要即為被害人之同意之因素。由此可見對於一般人而言，在沒有被害人同意下，任意拍攝、使用肖像之行為均屬不法侵權行為，被害人均有依民法第18條第1項、第184條第1項前段與第195條第1項規定請求除去、賠償損害(包括精神上損失)之權利。
至於加害人若係基於新聞自由而侵害肖像權之行為時，肖像權與新聞自由即產生衝突，此時王澤鑑者師強調二者都係憲法保障之基本權利，新聞自由並不當然具有優先於肖像權，必須就個案衡量肖像權與媒體報導自由，判斷侵害行為是否具有違法性。
判斷違法與否基準有下：
1.資訊利益：「社會知之利益」乃社會對社會中一定之人或事件有知的利益， 此項知之利益具有公共目的。新聞媒體有就一定之人的肖像與以報導的自由，但須為社會知之利益(例如不得為廣告之目的) 。其層次有下：
(1)公眾人物：
社會對公共生活人物，有知的利益(知的權利)，此包括總統、副總統、政府高級官 員(如行政院長、部會首長)、政黨領袖、著名演藝人員、運動員、科學家、作家等。
(2)涉及一定事件之人：
對於涉及一定重大事件之人，社會亦有知的權利，例如空難、火災、土石流、地震、海嘯等。為報導此等事件而公開所涉及之人的肖像，屬新聞自由的內容，例如拍攝地震的救難人員及被救出之人的肖像，其拍攝與公開均屬合法。
特殊情形下，例如德國實務上有乙則案例可供參考。某婦產下連體嬰，其父母請求法院禁止新聞媒體拍攝照片，加以報導。此項請求為法院所肯定，判決理由強調生產子女屬個人家庭生活領域，縱為連體嬰，亦無公開傳播其肖像的社會知之利益。
(3)犯罪案件的當事人：
關於人之肖像的公開傳播，以犯罪案件的當事人最為常見，係構成新聞報導的重要部份。如何認定得對犯罪案件當事人肖像加以公開傳播，甚為不易，分就犯罪者及被害人說明如下:
(1).犯罪者：
就犯罪者(或嫌疑人)肖像的公開，應限於較為重大的特殊案件，一般細微案件(如在超商偷麵包)，不在報導自由範圍之內，蓋社會對此並無優先於肖像權保護的知的利益。須強調的是，在報導上應區別犯罪確定者和嫌疑人，以顧及無罪推定原則。
另，就新聞肖像公開自由原則上應不及於犯罪者(或嫌疑人)的家人，尤其是不應包括未成年子女。對犯罪嫌疑人的幼齡子女強為訪問或在電視公開其肖像，非但不符新聞倫理自律規範，而且構成對人格權的侵害。
(2).被害人：
就犯罪被害人的肖像保護問題，其肖像的公開須嚴格認定，性犯罪的被害人應受絕對保護，絕對應不允公開。其他犯罪之被害人肖像的公開，亦原則上不具公共利益，應不得公開。
2.肖像權人的正當利益，及公開行為必須符合比例原則(不能過度侵犯)：
公開他人肖像的新聞自由不得侵害肖像權人的正當利益，此應依比例原則加以認定，包括時間上之限制，即事發已經相當期間後，縱使犯罪者亦有被遺忘之權利，此時再公開犯罪者之肖像，業已逾越比例原則，實屬違法。
德國曾有一實務見解，即一個罪犯服刑二十年即將出獄，某電視台打算重新播放其當然新聞畫面，該罪犯即請求該電視台停止該行為，法院見解即認為罪犯應有重新出發的機會，縱發生犯罪情事的當下，電視台公開該罪犯肖像之行為，可以透過新聞自由來阻卻違法，惟此犯罪情事已經過相當時間了，再來公開其肖像即屬不法侵害其人格權。
3.依上開陳述可知，肖像權與新聞自由都是憲法保障之基本權，加害行為若係以新聞自由要求合法其侵害他人肖像之行為時，必須該公開事件本身是有社會資訊利益以及在合理範圍內(例如必要時打個馬賽克之類)的，才 算是合法侵害他人肖像之行為，不用負法律責任。
4.總之，依王老師見解，如果不是記者等為公益目的而侵害肖像權之行為，原則都是違法。既使媒體之拍攝行為在沒有合理理由下，所為拍攝與公開行為也是違法的。
像是最近車禍的案件，媒體一再把喪失親人的家屬痛哭、難過的表情一再地播送，本人看了是非常生氣，除非當事人願意，不然這種社會憑什麼來窺探他人喪失親人的表情，媒體又憑什麼來拍、憑什麼播呢?其實目前電視台已逐漸了解此種行為之不當，已有少數媒體會開始打馬賽克了…不過，我還是強調被害人家屬絕對有權利要求記者別拍、拍了也要刪除，更不准播放!!!!
5.撇開上述學者見解，試想一下，任何人應該有絕對權利來決定自己的臉部肖像是否被他人記錄下來，既使走在公開場合，當一個人哭、笑、愛、恨、愁、苦之臉孔，甚至挖鼻孔等行為，他人在未得同意前，應該無權記錄下來的。「就像當拿著單眼相機的人在偷拍別人(美女或帥哥)，又有誰希望自己臉與行為被別人拍下來呢?你願意嗎?」像我個人絕對不願意當我在拍美女時，有人在偷拍我，絕對不想被別人記錄下來…太難看了!!!!!
6.不好意思，把這個論壇弄得像法律論壇，這篇文章很像法律論文，大概也只有少數學法律的人看得完吧，連自己看了都想睡覺了…真抱歉，只是有感而發…把這幾年的想法配合學者見解作個整理…
7.另外，其實有看國家地理雜誌的攝影書籍的拍攝者，應該會發現幾個擅長拍照人物的大師，均一再強調拍攝他人應得到被拍攝者之同意…包括透過事前溝通方式來建立與被拍攝者之信任與同意…而非僅為單純強暴式舉起相機按下快門…
sunricebug wrote:謝謝您的分享。可惜我沒有加分的資格，不然這篇是一定要加分的。
今天的工作暫時告一段落了，再把王老師文章作些簡述，讓大家參考...(恕刪)
目前看到您所引述的部分，主要還是講到「肖像權被利用或公開」與「新聞自由」衝突的問題。但對於「拍攝」這個行為本身，未多加著墨，十分可惜。如此便產生了一個有趣的問題：假如「拍攝」就已構成侵害肖像權，那麼是否要事後用於新聞報導才能阻卻違法？或者是要以「拍攝時」主觀的動機為準？
…由此可見對於一般人而言，在沒有被害人同意下，任意拍攝、使用肖像之行為均屬不法侵權行為…恐怕沒有那麼絕對。新聞自由是憲法上的基本權利，因此會有跟肖像權保護衝突的問題。同樣地，攝影的「創作自由」也是憲法上的基本權利，肖像權也並不當然優先於創作自由。何況，若只拍攝不公開，對於肖像權的人格法益侵害極小（相對於公開而言），是否足以與「創作自由」抗衡，值得商榷。
…試想一下，任何人應該有絕對權利來決定自己的臉部肖像是否被他人記錄下來，既使走在公開場合，當一個人哭、笑、愛、恨、愁、苦之臉孔，甚至挖鼻孔等行為，他人在未得同意前，應該無權記錄下來的。「就像當拿著單眼相機的人在偷拍別人(美女或帥哥)，又有誰希望自己臉與行為被別人拍下來呢?你願意嗎?」像我個人絕對不願意當我在拍美女時，有人在偷拍我，絕對不想被別人記錄下來…我也不願意自己難看的樣子被人拍下來，但這並不成為「有權」或「無權」記錄的理由。我不願意我挖鼻孔的樣子「被人看到」，但既然我要在公共場所挖鼻孔，我能主張別人「無權看」，或「無權記在腦袋裏」嗎？同樣地，我也不見得就「有絕對權利來決定自己的臉部肖像是否被他人記錄下來」。人格權固然重要，但畢竟不是一個「絕對」的權利。
…幾個擅長拍照人物的大師，均一再強調拍攝他人應得到被拍攝者之同意…包括透過事前溝通方式來建立與被拍攝者之信任與同意…而非僅為單純強暴式舉起相機按下快門…攝影大師應該不是在跟大家討論法律問題。我也贊成在「道德」與「禮貌」上，拍攝他人應得到被拍攝者之同意，但法律上則否。攝影大師談的是禮貌的問題，最好不要跟法律混為一談。
常面臨的困惑.到底,"我可不可以拍";"我可不可以拒絕入鏡".
看到以上各位法學先進的發言後願附驥尾,在我國現行法律規範之下,發表一下自己的看法供大家參考.
一)現行我國法制未具體把"肖像權"獨立出來,而是涵括在人格權之中.這由民法第18條及第195條的規定可知.
而第18條第1項規定為"人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害;有受侵害之虞時,得請求防止之"
第195條第1項規定為"不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法
益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽
之適當處分。"
由以上條文可知禁止"不法侵害"是保護人格權的目的,所以何謂"不法侵害"就是討論的重點.
二)何謂不法侵害?
"不法"是一個違法性層次的問題,這個問題考量版上多數並非法律人,因此簡單來說就是沒有正當的法律權利.
因此這樣可以將條文解讀成"沒有正當法律權利而侵害他人的人格權",所以重點在何種行為是"侵害行為".
針對人格權的特性侵害行為,可以被解釋為"對於人格發生貶抑結果的行為";或是擅自利用他人的人格謀取利益.
我們再來看看拍照這個行為,單純的拍照行為並不會產生"對於人格發生貶抑結果"所以拍照不會對被拍攝者
的肖像權發生侵害的結果,自無所謂同意與否的問題!
無論現在法院的看法或是學說都沒有人主張"拍攝行為"是侵害行為!而被認為是侵害行為,都是集中在拍攝 行為
之後的利用行為上,例如甲拍攝以之照片後在照片上加上希特勒式的鬍子以隱射甲的個性類似希特勒,並在網站上
公開.這會對甲造成"人格被貶抑的結果"當然會侵害肖像權!另一種典型侵害的方式是擅自利用他人的肖像而
牟利,比如甲拍攝到王建民的照片後擅自將照片印在馬克杯上並販賣,同樣的假的拍攝行為無所謂侵害行為可言,
但他未經同意的牟利行為(印在馬克杯上並販賣)則構成肖像權的侵害!
三)所以我們不能阻止他人對我們的拍攝嗎?
經由以上冗長的論述,相信大家會有一個疑惑如果拍攝行為不是侵害行為,那我不是沒有拒絕"入鏡"的權利?
這也不盡如此,單純的拍攝行為不構成"侵害肖像權的行為"已如前述,但明白表示不想繼續被拍攝,而仍不停止
此時會有構成自由權被侵害的問題(很抱歉仍然不是肖像權) .甚至如果被拍攝者離去現場而拍攝者仍繼續追蹤
另有社會秩序維護法第89條第2款"無正當理由,跟蹤他人,經勸阻不聽者"可處新台幣3000元以下之罰鍰或申誡.
四)關於前面有先進引用學說認為拍攝行為違法,我想應該是誤解.就其所引用的例子皆是拍攝之後 的行為.
是否可以"公開",也就是拍攝之後的利用行為的問題,與單純的拍攝無關.
以上所述僅供各位參考.
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